Репутация Люксембурга подвела Москоммерцбанк в споре с налоговиками

Спор Москоммерцбанка с налоговыми органами возник из-за выплаченных в 2011-2012 годах процентов по депозитам двух европейских банков, принадлежавших российским структурам. Первым из них был VTB Bank (Austria) AG, входивший в группу российского госбанка ВТБ, а сейчас интегрированный в VTB Bank (Europe) SE с головным офисом во Франкфурте-на-Майне. Вторым - люксембургский East West United Bank SA, принадлежащий АФК "Система".

Москоммерцбанк в качестве налогового агента не стал начислять на эти процентные платежи налог на прибыль, руководствуясь соглашениями РФ с Австрией и Люксембургом об избежании двойного налогообложения. Однако российские налоговики решили, что это неправомерно, так как, по их информации, операции были транзитными, проценты фактически выплачивались казахстанскому Казкоммерцбанку, которому принадлежал Москоммерцбанк. Кроме того, источником $60-миллионного депозита East West United Bank были средства казахстанского банка, говорится в материалах дела.

В результате по итогам выездной проверки за 2011-2013 годы в феврале 2016 года Москоммерцбанку доначислили 169 млн рублей налогов и пеней. При этом налог инспекция начислила по "общей" ставке 20%, хотя с Казахстаном Россия договорилась о применении пониженной - 10-процентной. Причиной стало то, что Москоммерцбанк не применил так называемый "сквозной подход", когда конечный получатель дохода раскрывается добровольно. Однако банк не сделал этого и не заявил о применении 10-процентной льготной ставки, а настаивал на правомерности расчета по нулевой ставке по соглашениям с Австрией и Люксембургом, приводится позиция налогового органа в материалах судебного дела.

У СУДА НЕТ ДОВЕРИЯ ЛЮКСЕМБУРГУ

Москоммерцбанк попытался оспорить решение инспекции в Арбитражном суде Москвы, но проиграл. Суд согласился с тем, что VTB Bank (Austria) AG и East West United Bank не являются фактическими бенефициарами процентного дохода, а размещенные депозиты носят фидуциарный характер (back-to-back). При этом суд отверг ссылки Москоммерцбанка на информацию налоговых органов Люксембурга об обратном, да и в целом скептически отнесся к ним, упомянув выводы Европейской комиссии об искусственном снижении налогового бремени в герцогстве для ряда компании, в частности, для французской энергетической Engie и американского интернет-магазина Amazon. "Исходя из публично доступных источников информации видно, что Великое Герцогство Люксембург было уличено в неправомерном предоставлении налоговых льгот", - отмечается в решении Арбитражного суда Москвы.

Включение таких выводов в судебное решение возмутило экспертов. "Я считаю недопустимым ни для налоговых органов, ни для суда порочить иностранное государство лишь на том основании, что в одном деле судебный орган Европейского союза признал [это государство] виновным в нарушении европейских договоров. Точно также нужно тогда порочить Российскую Федерацию лишь на том основании, что она проиграла ряд дел в ЕСПЧ", - говорит партнер, руководитель налоговой практики юрфирмы Bryan Cave Leighton Paisner LLP Евгений Тимофеев.

НЕТ ОСНОВАНИЙ И ДЛЯ СТАВКИ В 10%

Москоммерцбанк, как уже говорилось выше, не поставил вопрос о возможности применения ставки в 10% по соглашению с Казахстаном на этапе административного разбирательства в налоговых органах. Но постарался доказать в суде, что должна быть применена как минимум эта льгота.

Банк полагал, что коль инспекция установила бенефициара в лице Казкоммерцбанка, то и должна была сама рассчитать налог на основании ставки в 10%. Но суд с этим не согласился. По его мнению, такой обязанности у налоговиков не было, так как для применения льготных ставок налогоплательщик должен был сам заявить о конечном бенефициаре - Казкоммерцбанке, но не сделал этого. "Претендуя на льготу, банк обязан заявить льготу и доказать правомерность ее применения", - объяснил суд.

В этой части решение суда эксперты считают обоснованным. "Давно определено, что налоговые органы обязаны доказать отсутствие статуса фактического получателя дохода у того, кого в качестве такового заявил налоговый агент, но не обязаны устанавливать действительного фактического получателя дохода. Здесь уже налоговый агент несет бремя указания такого лица и доказывания наличия у него такого статуса", - объясняет Е.Тимофеев.

Москоммерцбанк допустил ошибку, не раскрыв бенефициара именно на стадии административного разбирательства, считают в юридической компании Taxology. По словам ее экспертов, налоговые органы готовы самостоятельно учитывать юрисдикцию "раскрытого" фактического получателя дохода и применять "сквозной подход", если налогоплательщик заявляет о такой возможности. "Вероятность положительного исхода по такому вопросу не в суде, а в административной процедуре выше, когда налоговый агент самостоятельно и адекватно на ранних этапах оценивает перспективы подобного спора, отказываясь от максималистской и в чем-то "радикальной" позиции, соглашаясь на компромиссный выход из ситуации", - считают в компании.

ШАНС ВЕРНУТЬ ПЕРЕПЛАТУ ЕСТЬ

Перспективы обжаловать это решение в вышестоящих инстанций низки, но оно может быть фактически пересмотрено, если Москоммерцбанк обратится с заявлением о возврате излишне, хотя и законно, взысканного налога, считает Е.Тимофеев. "В этом случае будет возможно отрицать преюдициальный характер состоявшегося решения суда, поскольку оно связано не с отсутствием у Казкоммерцбанка права на 10-процентную ставку, а с тем, что он не был заявлен в качестве фактического получателя дохода. Либо налоговый орган вернет 10%, либо новый процесс будет иметь хороший шанс быть выигранным", - полагает он.

Москоммерцбанк - универсальный банк, основан в 2001 году, представлен в Москве, Санкт-Петербурге, Калининграде. По итогам 2018 года занимает 148-е место по размеру активов в рэнкинге "Интерфакс-100", подготовленном "Интерфакс-ЦЭА".

В настоящий момент 100% капитала Москоммерцбанка принадлежит АО "Народный банк Казахстана", к которому Казкоммерцбанк был присоединен летом 2018 года. Народный банк Казахстана через холдинговую группу "Алмэкс" контролируют дочь и зять бывшего президента Казахстана, лидера нации Нурсултана Назарбаева - Динара и Тимур Кулибаевы.